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独立董事三人谈
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作者:  来源:法大民商经济法律网  阅读:

独立董事三人谈

一、独立董事制度在中国究竟是不是必要的?赵旭东: 公司法律制度中的独立董事制度是大家关注的一个问题。老师、老师以及我本人都是独立董事,我们想结合自己的体验谈谈这项制度在中国的实践。我首先向江师和王老师提一个问题。独立董事制度自引进中国以来,学界就一直存在不同的意见。有人认为,我国公司法在公司组织机构部分规定了股东大会、董事会和监事会,监事会的职能就是对公司的经营活动、管理机构的管理活动进行检查,而独立董事的职责也是监督。因此,在监事会基础上再引进独立董事,很多人认为,是叠床架屋,是职能的重复。我想请师和王老师谈谈你们的意见。 王卫国: 我最近在澳大利亚参加了一个关于加入WTO以后的公司治理问题的研讨会。其中有一个单元讨论的是独立董事。我介绍了我当独立董事的体会。当时有个教授在会下对我的观点表示赞同。他还举了个例子。澳大利亚的一家大公司的董事会主席曾经把独立董事赶走了。但监事没有赶走。他能够容忍监事但不能容忍独立董事。因为,那个监事just listening,只是听,而独立董事总是提问题。所以,这个董事会主席感到很难受,最后就把独立董事赶走了。在澳大利亚,独立董事不是强制性的,可以有也可以没有。这是一个小插曲。回过头来讲,我当独立董事的体会是:在董事会会议上,我作为独立董事可以不断地提出问题,而监事们只能坐在旁边听。这就是二者的区别。而且,独立董事有投票的权利。独立董事的反对意见可能记录在案。即便董事会通过了某项决议,但如果独立董事曾经发表过异议的,股东和其他利害相关人会对这个决议打个问号。我的体会是,在公司开董事会的时候,董事长和其他董事对独立董事格外尊重,而对公司监事似乎可以不加一顾。赵旭东: 王卫国教授,您的意见是否是非常赞同独立董事制度?王卫国: 有比没有好。 赵旭东: 我把这个问题更明确一点,独立董事制度在中国到底是不是必要的? 江平: 我谈谈我的看法。首先,我国公司法立法过程中以及之前的体改委的两个规范意见从来就没有考量到独立董事。这是首先可以肯定的。第二,可以肯定的是,独立董事是美国的制度,而美国是没有监事会制度的。美国公司的监督机制,一方面是靠独立董事,当然不完全是靠独立董事,另外还要依赖公司任命的审计人员和审计机构。美国的独立董事制度是美国人原创的制度,在全世界来说恐怕是一个很独一的制度。英国也是学习美国的独立董事制度。两种制度要互相吸收,我们必然会看到两种结果。一种是把好的东西都拿进来了,一种是把两个坏的东西结合在一起。我认为,首先需要研究的问题是,在中国把监事会制度和独立董事制度结合在一起,究竟是利大于弊,还是弊大于利?是把两者的优点结合,还是把两者的缺点结合?我自己的体会是,我作为独立董事并没有发挥很大的作用。因为,我不了解公司的经营情况,我不能像会计专家或者经济学家那样分析公司的经营情况,这样的话,可以说,公司给我什么表,我相信什么表。我觉得这样就没有起到应该起到的作用。也许只有在一个问题上我能起到作用,就是对关联交易专门作一个报告或者一个审查。我觉得,在这个问题上也许起到了一点作用。总的来说,我认为,在投资基金组织中独立董事是非常必要的,而在一般的公司里面,独立董事确实有叠床架屋和削弱监事会的作用。赵旭东: 我也发表一点意见。我的观点与老师的稍有不同。尽管独立董事在职能上似乎与监事会有所重复,但是从现在的制度设计来说,独立董事还是与监事会有不同的功能。主要表现在这样几个方面。第一,独立董事具有某些特殊的、原来监事会成员所不具备的权利。比如,独立董事有权对关联交易独立发表意见,甚至可以说是“一票否决权”,公司的关联交易没有独立董事签字是不可以的。在信息公开方面,如果独立董事对信息出具保留意见,公司就必须公开披露。独立董事确实有一般监事所没有的权利和职能。第二,独立董事的内部化。原来的监事会是在董事会之外的监督机构。而独立董事是安插在董事会内部的,是董事会的一员,这样就可以把独立董事的监督过程与公司的经营决策行为密切地结合在一起。独立董事因此就更容易发现问题。第三,独立董事的专业化。当前的独立董事大多是由会计、法律领域的专家担当,这种专门化对更好地发挥监督职能将起到更大的作用,他们比公司一般工作人员担任的监事更具优势。江平:但是,我们现在应该考虑到两个方面的问题。一是,监督机制是多元化好,还是一元化好。这是现在争论的一个问题。我们国家现在确实像创造一个多元化的监督机制,当前的监事会形同虚设,日本和韩国也有这种反映,尤其是韩国的企业,由公司职工担任的监事们不敢监督董事会。我国公司的监事会职能也是越来越弱化,尤其在民营企业里面,监事会完全就是一个花瓶。大型国有企业,除了一般监事会以外还有国资委派来的监事会,一个公司里面就有了两个监事会。国资委派来的监事干部级别比公司董事的还高,董事长如果是正局级,外部监事会的主席就是副部级,人们只好依赖于国资委派来的外部监事。除此之外,还有党委的监督。在大型国有企业集团,党委书记、董事长、总经理三个职务都是由中组部任命的。另外还有职工代表大会的监督。原来公司法只设计了内部的监事会制度,现在国资委、党委、职工都有监督职能,这么多的监督机构,是不是越多越好呢?这是一个有争论的问题。二是,我不反对独立董事,但独立董事应该参与和了解一些公司经营的情况。老师刚才说的独立董事对关联交易发表意见,在我看来也是表面的。我曾经对一笔关联交易发表了反对意见。这个公司的一个建筑工程没有进行招标而直接交给控股公司下属的一个建筑公司承揽,这是不符合要求的。但即便独立董事反对,公司也完全可以改头换面规避独立董事完成关联交易。问题就在于,独立董事如果不参与经营管理,他就对经营活动中的一些违法行为不了解。这是现在很困难的问题。如果独立董事对某项关联交易发表了同意意见,而事后证明是不公正的关联交易,独立董事并不了解全部的经营活动,只是在法律上进行了形式审查,独立董事能负得起这个责任吗?独立董事的风险是很大的。独立董事不参与经营管理,不了解经营情况,只是依据公司提供的文件报表进行判断,这是很危险的。王卫国: 这就涉及到了独立董事和一般董事的区别。一般董事的利益与公司的赢利情况联系在一起,公司赚钱越多,他收入越多,所以,一般董事都是富有进取精神的,甚至说富有冒险精神。他们可以会冒险进行一些投机活动。独立董事拿固定津贴,收入与公司赢利不挂钩,但是如果公司决策失误而独立董事投了赞成票,他是要承担法律责任的。因此,独立董事倾向于保守。这就是为什么独立董事要不断地提问题的原因。他不提问题就不清楚该不该投赞成票。我在担任独立董事时,始终坚持一点,就是不断地问问题。我认为,独立董事责任的边界在于,只要我问了该问的问题,然后基于对得到的信息的合理信赖,作出符合我的专业标准的判断,我就尽到了独立董事的责任。即使最后出了问题,我也可以免责。以我的经验看,独立董事凭借责任心、法律知识和保守的倾向,能够在一定程度上制约董事会为追求赢利而过度冒险的倾向。从这个意义上讲,独立董事的作用是重要的,是原来监事会所不具备的。因此,我赞成多重的监督机制。独立董事的职能不仅仅是监督,他还积极地参与,帮助公司提高决策的科学性,帮助公司改善决策机制。独立董事与其他监督机制也是相辅相成的。赵旭东:听了王卫国教授的观点,我想对我前面提出的独立董事的三个特点再补充一点。独立董事的作用还有一个就是外部化。内部化是指安插到董事会内部去监督,外部化是指独立董事是由外部人士而不是公司内部的工作人员担任。外部化使得独立董事取得了一般董事难有的独立性,这是我的一点补充。二、独立董事究竟起了多大作用? 赵旭东: 我们进行下一个问题。当前学界对独立董事的评价是消极的,这几年的实践并没有达到原来设计时预期的效果,请问二位教授,你们所在公司的独立董事究竟起了多大作用,以及你们认为现在整个独立董事制度的作用发挥的如何?江平:从我的感受来说,我觉得,我所参加的公司里,独立董事基本上属于“花瓶”或者“装饰品”。独立董事是中国证监会强制上市公司设立的。从各个方面看,都有一点牵强。董事会不是真心希望设立独立董事。从我个人来说,找我担任独立董事的都是一些比较熟的人,邀请我去帮个忙,我也不好去驳这个好意。如果独立董事制度仅仅是因为监管部门强制要求而设立,我觉得很悲哀。我不完全否认这个机制,但我请大家注意独立董事制度在美国的一个背景。我们一直说美国的公司制度很好,美国的公司丑闻曝光后,我们要对此冷静思考。从美国公司法改革法案来看,其针对的一个重要问题就是,美国公司的董事会越来越被公司的内部人操纵。比如,董事会成员越来越不直接参加经营,甚至经理人员的薪酬都不是由董事会决定而是由自己决定。恰恰是因为在某些股权高度分散的股份公司,独立董事所占董事会比例很高,由于独立董事不参加经营管理,都是外部人士,反而更加重了董事会被内部经理人控制的倾向。独立董事过多必然会造成内部人控制,内部人的权力越来越大,这个危险会不会有?赵旭东: 《中国律师》杂志上有一篇文章,题目是《独立董事:拒绝花瓶》。这篇文章的作者说,他了解的独立董事情况是,很少发表独立意见,难得参加会议,一年开十次会,独立董事仅参加两三次,对问题熟视无睹,表现麻木,事前不说,出了问题才出来发表意见。我对此也有同感。我作为独立董事参加董事会会议的时候,我有时真的想发表一些独立意见,我觉得一些做法是有问题的。但是我发现其他人都不想说话,我想,大家都不说话,只有我说话,公司管理层会不会嫉恨我,认为我多事。其他独立董事有会计师、企业家还有大学校长,并不是看不出来,但他们都不说话。我有时候悄悄提醒他们一起提议审议某个问题,可是他们装作没听见。我现在心里特别矛盾,独立董事想发挥作用很难。请你们二位也讲讲自己的经历。王卫国: 由于工作比较忙,有些会议不能参加,这是事实。但我只要发现问题,就一定会说。我也不在乎这个位子。我不把它当饭碗。你请我当独立董事,是对我的信任,我应该尽心尽职。如果我力不从心,或者你不喜欢我的直言,我无非是离开这个位子,然后更加集中精力地做我的学问。可是,恰恰因为这样,我所在的公司对我很尊敬,而且我对这些公司确实也有贡献。我经常在董事职责之外,给他们出谋划策,出了很多好点子。有时甚至给公司的法律部提供义务咨询,实际上成了公司的免费法律顾问。赵旭东: 我对此很有同感。法律专业的独立董事有时候成了廉价的法律顾问。 江平: 有人问我在董事会中扮演什么样的角色,我说,我的角色就是保障董事会的决议不违法,但也只是文字上的不违法,而不是实质上的不违法。担任谁也不会在决议中写要去走私、偷税。所以,在这个意义上说,我的作用还是比较虚的。我在江苏的阳光集团担任独立董事。这家公司的效益相当好。当时是吴敬琏教授在那担任独立董事,后来他邀请我也担任独立董事。这家公司就有我们两个独立董事。但是最近我们都提出辞职,因为我们觉得风险比较大。我们一年就参加一两次会议,经营管理情况不了解,尽管吴敬琏教授在会上经常提出很尖锐的问题,要求公司予以解释,但他还是建议我们双双辞职。因为风险太大。尽管有董事责任保险,这个问题还是不能完全解决。为了解决独立董事不了解公司事务和权限小的问题,吴敬琏教授曾经提出,美国公司的一些委员会必须由独立董事领导,某些事项的表决须由独立董事和一般董事分别进行。给了独立董事更大权限,独立董事必然要投入更多时间参与经营管理,薪酬也要相应提高。但是,独立董事只是一个兼职,很多独立董事根本没有这么多时间投入董事工作。赵旭东: 老师又把问题谈深入了。涉及到了董事的权利、义务和责任的问题。我们进行的一些调查显示,独立董事的报酬各地很不一样,有的一年十几万元,有的一万,甚至八千。这样的报酬能否与他们的责任和风险相相称?只是独立董事制度应该解决定一个问题。中国证监会对独立董事报酬问题的态度也是非常暧昧的,甚至很多公司不把独立董事的报酬叫做报酬,而叫做“车马费”。这在观念上本身就存在一个误区。王卫国: 如果公司就是想把它的独立董事“花瓶化”,最好的办法就是给独立董事很低的报酬。因为,人们的一般信念是:你给我多少钱,我就给你干多少事。给我钱少,我干脆开会不来,这正中董事长下怀。所以,公司可以在制度上确定独立董事报酬的基本标准,或者规定由股东大会决定独立董事的报酬,不能让董事长有机会利用低报酬把独立董事“边缘化”。三、独立董事的产生机制 赵旭东: 老师刚才也谈到了独立董事的任命。很多独立董事都是因为本人与公司负责人有某种联系,是熟人,是朋友,基于这种熟悉和信任而邀请他们担任独立董事。我本人的经历也是这样。这就产生了很多人提出的一个问题:这正好形成了独立董事难以发挥独立职能的障碍。独立董事都是熟人,是基于面子而来的,这本身就与独立董事的独立监督职能相矛盾。这个问题怎么解决?江平: 在中国现在的情况下,这个难题目前很难摆脱。中国人非常重视人际关系,请你担任独立董事就是为了帮个忙,尤其在中国证监会强制设立独立董事的时候。这时候,如果你真正进行非常严厉的监督,那就要花费大量的时间,而我现在时间宝贵,没有这么多时间花在这方面。有些公司就进行电视表决和通讯表决,独立董事连提问题的机会都没有了。王卫国: 我就曾经拒绝过通讯表决,我说你给我的信息不充分,信息不对称,我不干。 赵旭东: 在我签署的这么多决议里面,只有一份是在会议时签署的,其他所有决议都是通过传真签署的。而且很多时候,传真中只有签字页,没有决议内容。有一次,公司让我签署一个债务重组的决议。发给我的传真只是一个“董事会关于债务重组的决议”的签字页,我于是打电话询问重组协议和董事会决议的内容。公司的人说,别的董事都没有提出这个要求,这个协议公司已经谈判了好几个月了,你签个字就行了,明天就要上报交易所了。我觉得公司给独立董事提供的工作条件是不够的。赵旭东: 关于独立董事的产生机制,现在有一种意见认为,不应当由公司自行选择独立董事,是不是应当有一个统一的机构,比如证监会领导下的独立董事协会,向公司推荐独立董事,从而切断独立董事与公司的本能的、天然的联系。您怎样看待这个观点。江平: 这个想法的出发点是好的。但是可能会存在一个问题,怎么可能由一个统一机构向全国这么多公司一个个派出独立董事?这个机构又是依据什么进行委派?是不是需要人们自愿报名担任独立董事?如果这样的话,我肯定不会去报名。这种机制太集中,但我不反对由公司以外的人来考虑独立董事的选拔。这里面有两个问题:一是谁来派?二是派什么人?如果要让独立董事帮助公司更好地决策,那么这种独立董事应当从企业界挑选;如果要让独立董事监督公司财务,那么会计师似乎比律师更合适;我个人觉得,法律专业人士的作用最小,最多提一点法律意见,提醒注意哪些法律问题。赵旭东:独立董事的产生机制是否可以借鉴仲裁员的产生机制?当事人可以从名单中选择仲裁员。将来是不是可以形成一个独立董事的备选名单由公司去选择?哪些人士适合进入这个名单?有人认为,最适合担任独立董事的是律师、会计师、经济师、工程师等,而现在最多的却是学者、专家。江平: 让有实务经验的人士担任独立董事是可取的,从这个意义上说,律师、会计师、经济师、工程师比学者更适合担任独立董事。 赵旭东: 独立董事制度产生后,很多律师特别想担任独立董事。证监会办了一个培训班,对所有报名担任独立董事的人进行培训,许多律师报名参加。但大多数律师白考了这样一个律师证,上市公司选择独立董事还是原意邀请著名的专家、学者、社会名人。他们认为,律师法律意识太强,自我保护意识太强。王卫国: 律师的一个最大问题是,谁给钱多就给谁办事。今天在这家公司担任独立董事,明天别的公司出更高的价,他可能就走了。学者一般不会随时随地被别人雇用,公司对此是比较放心的。这是公司的肺腑之言。江平: 现在,中国证监会要求担任独立董事的人去上课接受培训,搞了个独立董事学习班。证监会认为,仲裁员、律师每年都需要进行学习培训,独立董事也应如此。 赵旭东:证监会的独立董事培训班是依托清华大学法学院办的。我认为,独立董事的确应当学习必要的职业要求,因为许多社会名人并不了解独立董事应当、作哪些事情、遵守什么规则。王卫国: 我觉得我担任不同企业的独立董事的经历,的确让我了解了很多实务知识,有助于我的研究和教学。但是在证监会的培训班我可能学不到这些知识。 江平: 我在参加投资基金法起草的过程中感到,基金管理公司有必要设立独立董事。基金管理公司发行基金券,基金券持有人的权利是很小的。如何保障基金券持有人的利益呢?投资基金法草案规定,基金管理公司必须有独立董事。我觉得这是非常必要和正确的。但是,要求上市公司聘请独立董事目前是没有法律依据的,这只是证监会的规定。上市公司是否都要有独立董事?公司法将来应当对这个问题有明确的态度。四、独立董事的职业化 赵旭东: 目前独立董事的许多不尽如人意的地方,都是与独立董事的非职业化或者业余化有关的。举个例子,公司公布中期报告是公司的重要事务,涉及大量财务报告。但是公司往往只是提前两三天或者稍早点把文件交给独立董事,有的公司甚至不提供而要独立董事上网查阅,独立董事实际上没有时间仔细审阅文件。其次还有个专业问题,比如法律专家审阅财务报告可能就有一点力不从心,会计师审查法律问题可能也有困难。独立董事是不是应当在法律和财务方面都有一定的知识和审查能力呢?是不是说,独立董事要实现其预期作用就应当考虑向职业化发展?能不能专门有一些人以独立董事为业?他们可以有一个工作班子,由律师、会计师等专业人士组成,班子成员对公司情况进行日常性跟踪观察,向独立董事提供各种专业意见,对独立董事负责。这样独立董事自然可以兼任多家公司。独立董事将来的发展能否考虑这种模式?江平: 我不赞成独立董事的职业化,职业化可能产生很严重的危险。美国最初设立独立董事,就是因为独立董事与公司没有利害关系。独立董事如果职业化了,他们就对独立董事的薪金报酬产生依赖,独立董事就变成了公司的雇员,就不再是与公司无利害关系的独立人士。王卫国: 我的观点就是一句话,独立董事职业化之日就是独立董事丧失独立性之时。另外,独立董事兼任多家公司可能产生竞业禁止和商业秘密泄漏的问题。 赵旭东: 关于独立董事的报酬问题是不是可以通过其他方式解决?应该由一个统一的机构,比如独立董事基金,直接给独立董事发放酬金,从而切断公司和独立董事之间的经济联系。关于王卫国教授提出的竞业禁止和商业秘密问题,也需要建立相应的责任机制保障独立董事职业的独立性。就像会计师事务所,它可能给很多家公司担任审计,但职业责任禁止它泄漏客户的商业秘密。这样能否解决问题?(完)(注:本文根据录音整理,未经作者审阅。转引本文请注明转载于法大民商经济法律网(ccelaws.com)《高峰对话》)

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